Чтение онлайн

Следует согласиться с Л. Паркинсон, что существующие упрощенные суждения, определяющие медиацию как нечто «хорошее» в сравнении с «плохой» судебной процедурой, не способствуют формированию точного представления об указанных способах устранения проблемы. «Использовать медиацию не всегда разумно или возможно…, нельзя сказать, что медиация во всех без исключения случаях способствует согласию». «Медиация – это не панацея, ее преимущества не являются абсолютными». Данная процедура «имеет свои ограничения, ее результаты могут быть самыми различными». «Многое зависит от мотивации участников и их желания урегулировать конфликт, от того, что стоит на кону, а также навыков и опыта медиатора» [121] .

Помимо указанного следует отметить, что судебная система на современном этапе также работает в направлении урегулирования конфликтов, а не просто вынесения судебного решения, предусматривая в рамках процессуального регламента различные примирительные процедуры. Например, в Германии в соответствии с параграфом 15а Вводного закона к ГПК ФРГ законодательством отдельных земель введена обязательная процедура урегулирования спора примирительной палатой в отношении дел с ценой иска до 750 евро, споров между соседями-собственниками, дел об оскорблении (без участия СМИ). Во многих странах в судебную систему включены мировые суды, производство в которых носит упрощенный характер и нацелено в первую очередь на примирение сторон по делу.

Несмотря на доминирующую положительную оценку медиации как способа АРС, в литературе присутствует и критический подход. В частности, Р.А. Бэрок Буш и Д.П. Фолджер, систематизируя существующие представления о сущности и роли медиации, приводят в числе иных также версию медиации как средства социального подавления. В рамках указанного подхода проводится идея, что даже если движение медиации начиналось с самыми лучшими намерениями, оно оказалась опасным инструментом укрепления власти государства над личностью и сильного над слабым.

Прежде всего, опасность медиации объясняется тем, что, ввиду своей неофициальности и принципа консенсуса, она активно используется как недорогой и удобный придаток к судебному процессу. При этом создается видимость доступности правосудия, в то время как в действительности происходит усиление контроля государства над теми социальными процессами, которые ранее происходили в частном порядке.

Помимо этого, сторонники критического подхода к медиации отмечают, что занятие медиатором позиции «нейтральности» освобождает его от необходимости предотвращать дисбаланс сил в переговорах. В результате в сравнении с официальным юридическим процессом медиация может приводить к нечестным, несправедливым, непропорциональным результатам разрешения спора в пользу более сильной стороны.

И, наконец, ввиду своего приватного и неформального характера медиация дает специалисту большую стратегическую возможность контролировать дискуссию сторон, основываясь на личных пристрастиях [122] .

Актуальным остается вопрос о научном подтверждении эффективности и безопасности медиации для человека. Как отмечается в литературе, до недавнего времени результативность медиативного метода аргументировалась лишь успешностью отдельных конкретных случаев, в которых конфликтующие стороны оказались выгодоприобретателями в связи с использованием медиации. В то же время глубокого научного исследования механизмов, обеспечивающих воспроизводимость декларируемых возможностей медиации, а также соблюдение гарантий прав человека, участвующего в данной процедуре, без которого можно говорить только о личном удачном опыте по оказанию медиативной помощи, но не о действенности медиативного метода в целом, практически не проводилось. В этой связи Федеральным институтом медиации в Российской Федерации создана система постоянного мониторинга эффективности и безопасности медиации для сторон [123] . Имеются также статистические данные по результатам исследований, проведенных в Нидерландах (см. таб. 2).

Таблица 2. Эффективность медиации [124]

Таким образом, медиатор должен помочь сторонам сформировать корректные ожидания от процедуры медиации и деятельности медиатора [125] .

В качестве преимуществ медиации обычно называют ее основные принципы (отличительные особенности) [126] :

добровольность – правило, согласно которому начало медиации, ее проведение, а также заключение медиативного соглашения и его исполнение осуществляются исключительно на основе взаимного волеизъявления заинтересованных сторон (субъектов конфликтного взаимодействия). Самостоятельным аспектом принципа добровольности медиации выступает правило выбора и последующего участия медиатора в процедуре на основе доверия сторон (принцип доверительности). Правовое регулирование в известных пределах может допускать ограничение принципа добровольности медиации путем установления правила об обязательности медиации (см. параграф 1.2.9), а также возможности сторон обратиться к мерам принудительного исполнения медиативного соглашения;

конфиденциальность – правило, согласно которому факт проведения медиации, сведения (в том числе устная информация) и документы, используемые при проведении медиации, не подлежат раскрытию, если иное не установлено соглашением сторон. Частными проявлениями принципа конфиденциальности выступают правила:

«за закрытыми дверями» – участие в медиации иных, помимо медиатора и сторон, лиц допускается только с согласия или по инициативе сторон;

without prejudice (отсутствие преюдициальности) – информация, оглашенная в ходе медиации, не может в дальнейшем использоваться в ходе судебного рассмотрения и разрешения дела;

внутренней конфиденциальности – сведения, ставшие известными медиатору в ходе индивидуальной работы с одной из сторон, должны сохраняться в тайне, если эта сторона не дала свое разрешение огласить и (или) использовать предоставленную информацию в ходе индивидуальной работы с другой стороной или за общим столом переговоров;

нейтральность медиатора – правило, согласно которому медиатор в ходе процедуры медиации стремится к равному и справедливому отношению к сторонам (беспристрастность, «равноудаленность от сторон», «всепартийность»), а также не находится в организационной, функциональной и (или) иной прямой или опосредованной зависимости от сторон (независимость).

Независимость медиатора как аспект принципа его нейтральности имеет относительный характер. В частности, за рубежом широко распространена практика урегулирования трудовых и корпоративных споров службами медиации, организованными на предприятиях. Отсутствие необходимости в обеспечении независимости медиатора обусловлено действием принципа самостоятельности сторон в медиации, в силу которого внешнее (организационное) воздействие на медиатора не может привести к негативным последствиям для сторон, поскольку они сами вырабатывают условия медиативного соглашения [127] ;

профессионализм медиатора – правило, согласно которому медиатор проводит медиацию на профессиональной основе, т. е. владеет медиационными компетентностями, позволяющими ему обеспечить квалифицированное и качественное проведение процедуры медиации;

равноправие сторон (равенство прав и возможностей) – правило, согласно которому ни одна из сторон не имеет преимуществ по отношению к другой стороне, стороны имеют равные возможности на совершение всех процедурных действий (процедурное равенство сторон), в том числе на выбор медиатора, высказывание своей позиции, определение повестки переговоров, участие в обсуждении и выработке соглашения, индивидуальную беседу с медиатором;